一般来说,公法社团又分为:(1)地域社团(Gebietskörperschaften),以在该地区居住的自然人作为其成员,如地方自治团体。
[52]通过区分主体(Subjekt,国家权力的主体就是作为法人的国家)和载体,拉班德成功地在立宪国家与君主制原则之间达成了和解。(3)实践意义上的部门,是指能够作出行政处理(Verwaltungsakte)的组织,同时,部门可以成为行政诉讼中撤销之诉或者课予义务之诉的诉讼代表人。
[59]Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Verlag von Julius Springer, Berlin, 1925, S.16ff. [60]a.a. O., S.268. [61] Henning Uhlenbrock, Der Staat als juristische Person:Dogmengeschichtliche Untersuchung zu einem Grundbegriff der deutschen Staatsrechtslehre, Duncker Humblot, Berlin, 2000, S.125. [62]Matthias Jestaedt, Grundbegriffe des Verwaltungsorganisationsrechts, in:Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aβmann/Andreas Voβkuhle(Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 2012, S.970. [63]Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre: Verwaltungsnorm und Verwaltungsrechtsverhältnis, 2. Aufl., J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1991, S.87. [64]Ernst-Wolfgang Böckenförde, Organ, Organsiation, Juristische Person:Kritische überlegungen zu Grundbegriffen und Konstruktionsbasis des staatlichen Orgeanisationsrechts, in: Christian-Friedrich Menger(Hrsg.), Fortschritte des Verwaltungsrecht:Festschrift für Hans J. Wolff zum 75. Geburtstag, C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung,, München, 1973, S.277ff. [65]a.a. O., S.282ff. [66]Hermann Heller, Staatslehre, 6. Aufl., J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1983, S.88ff.,228ff. [67]a.a. O., SS.89, 90, 238. [68] Ernst-Wolfgang Böckenförde, Organ, Organsiation, Juristische Person: Kritische überlegungen zu Grundbegriffen und Konstruktionsbasis des staatlichen Organisationsrechts, in: Christian-Friedrich Menger(Hrsg.), Fortschritte des Verwaltungsrecht; Festschrift für Hans J. Wolff zum 75. Geburtstag, C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung,, München, 1973, S.293. [69]a.a. O., SS.295-296. [70]Vgl. Konrad Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien im modernen Stoat, VVDStRL 17(1959), S.165. [71]当然,私法人的成立是否纯粹没有国家意思的介入,也不一定。[41]元老会是由议会主席团和另外23名各党派指定的成员组成,元老会是议会的协商机构,议长领导它的运行。[31]Ulrich Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2002, SS.66-67. [32]Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht,8. Aufl., Verlag Franz Vahlen, München, 2012, S.61. [33]Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl., C. H. Beck, München, 2017, S.48. [34]行政主体(Verwaltungsträger)就是拥有权利能力或者至少是部分权利能力的行政单位(Verwaltungseinheit),同时也是行政诉讼法上的归责主体。关键词: 机关 机构 组织 部门 机关法人 国家法人说 如果把宪法定位为调整国家与公民之间关系的法,那么无疑,基本权利和国家组织就是宪法学最重要的两极。比如,我国的交通管理局都隶属于公安机关,如果按照三定方案都属于公安机关的内设机构,但实际上,它们是行政机关,享有独立的职权,却没有自己的三定方案。
(4)联合社团(Verbandskörperschaften),是以法人作为社员组成的团体,如我国的全国工商联合会、中华全国总工会。Vgl. Martin Burgi, Verwaltungsorganisationsrecht, in: Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., De Gruyter, Berlin/New York, 2010, SS.277-278. [35]如《铁路法》第55条,在列车内,寻衅滋事,扰乱公共秩序,危害旅客人身、财产安全的,铁路职工有权制止。另一方面,也与福利国家背景下,政府权力的不断扩张从而导致公共利益标准的松动有关。
根据这一理论,征收并不是一种针对财产权的一般的和同等有效的限制,而是一种被法律所允许的来自国家的对财产权的强制性干预,只要这种干预对于财产权利相关的个人以及群体所造成的后果相比于其他主体而言是不公正的、不平等的就应当构成征收。如果是财产权利所有人认为公权力对其财产权作出的限制行为是违法的,应当提起行政诉讼以请求撤销这一限制行为,而非请求予以补偿。[45] Vgl. BVerfGE 104, 1(10). [46] 参见李建良:损失补偿,载翁岳生编:《行政法(下册)》,中国法制出版社2009年版,第1732—1733页。在全国首例质疑禁摩令案中,原告提出,禁摩令以设禁区的方式,擅自改变了原告已经通过上牌获得的允许在城区道路上行驶的行政许可,使摩托车驾驶人的行政许可被部分勾销,却没有相应补偿,因而禁摩令是违法的。
[4]这一思路事实上是受到了美国法上规制性征收(regulatory taking)[5]概念的启发,由此也出现了大量构建我国规制性征收制度,也即将规制性征收实证化的主张。[2] 例如,《防沙治沙法》第6条规定:使用土地的单位和个人,有防止该土地沙化的义务。
[4] 例如,周杏梅提出:公益征收的范围不应仅限于财产所有权的剥夺,土地及其他自然资源的使用权等用益物权和其他具有财产价值的权利的永久性剥夺,以及财产权的过度限制和行政行为附随效果给公民带来的损失也应纳入征收的范围并给予补偿。所谓规制性征收的判断标准,其实并不是对规制性征收的定性,而是通过不同的标准对政府规制的程度进行的区分判断而已,以为警察权和征收的区分服务,而并非是立足于对规制性征收本身的范畴的界定。如果这一限制行为表现为对财产权利的剥夺,[54]那么这一限制行为就应当被划到征收的范畴。正是在这样的背景下,才需要以征收和征用为基础进行扩张解释,从而将规制性征收所指向的无论是所有权的限制还是使用权的限制的所有情形容纳入《宪法》第13条第3款的范围内。
2002年南宁市政府发布的《关于调减南宁市摩托车总量、停止摩托车注册登记和营运的意见》,以保障交通和城市环境为由,停止摩托车注册登记和营运。征收的泛化容易导致对财产权存续保障的侵蚀,使价值保障成为财产权保障的首要甚至是唯一手段,长此以往,大量违宪的财产权限制可能通过补偿得以正当化,财产权的核心内容及其价值内涵面临被掏空的危险。但规制性征收的实证化可能会引发两个方面的隐忧:一方面,由于规制性征收概念本身的弹性,可能会导致许多在本质上不属于征收的财产权限制行为,能够借由规制性征收的口径而合宪化,我们将其称为规制性征收的泛化隐忧。从美国法上规制性征收的实践来看,规制性征收总是游走于警察权和征收两个概念之间,同样的财产权限制行为,可能在某一情形下被界定为警察权,而在另外的情形下则被界定为征收。
通过狭义的征收概念,将法官在实践中的裁量空间限制在合理的范围内,能够从形式上保证,财产权的征收与非征收之间的区分和界定的稳定性和可预期性,从而避免同样的财产权限制行为在一种情形中被界定为征收而在另一种情形中又被界定为财产权内容限制的情形的出现。因此,不少学者指出,法院长期的规制性征收审判实践,并没有促进规制性征收理论的完善,而仅仅是在不断地扩大征收的范畴而已。
[28] See C. Kevin Kelso,Substantive Due Process as a Limit on Police Power Regulatory Takings, Willamette Law Review, Vol.20, No.1 (1983), pp.1-2. [29] 参见注[28],p.2. [30] 同注[13],刘连泰文,第122页。也正是基于这种预设,我们会忽视这些限制是否应当作出的问题,转而关注这些已经作出的限制是否应当予以补偿的问题。
在实践中,无论是立法行为还是行政行为,以规制之名而对财产权进行的限制往往都没有进行补偿,这是对公民财产权的隐性的侵犯。从各国财产权的规范设置以及财产权本身的价值内涵来看,财产权的保障应当要遵循存续保障优先、价值保障次之的结构顺序。由此可以发现,在狭义征收概念之下,财产权的存续保障和价值保障是综合使用的,并且存续保障更加具有优先性。[31] 参见黄忠:成片开发与土地征收,《法学研究》2020年第5期,第83页。二、规制性征收概念的隐忧 规制性征收实证化可能直接导致的问题就是征收的泛化,这在美国长期的司法实践中已经凸显。在这种情况下,由于缺乏补偿的法律基础,公民不能提起补偿的诉讼,而只能向行政法院提起撤销征收行为的诉讼。
其可能出现的情况有三种:其一,如果征收行为的作出本身就是不正当的或者说没有必要的(例如,这一行为不满足公共利益的需求或者这一行为本身没有法律依据等),此时应当适用存续保障,保存公民财产权的完整性而撤销这一限制财产权的行为,公民不得提请基于征收的补偿。[54] 为了将征收限制在狭义的范畴内,应当通过形式特征来对征收与否进行判断,根据修宪的说明以及相关学者对于征收概念的论述,在我国宪法语境内,是否构成对财产权利的剥夺确属征收的显著的形式特征。
郭晖提出:中国宪法应引入‘管制性征收或‘准征收的概念,对狭义的征收概念予以扩充,即该款的征收应当包括私有财产权的强制取得和逾越社会义务的财产权限制,郭晖:财产权的社会义务与管制性征收,《河北学刊》2019年第2期,第218页。在这种情形下,若要保障公民私有财产权,就应当给予补偿。
也就是说,那些原本应当通过存续保障而得以完整存续的财产权,可能会由于对公权力限制本身是否应当作出的关注的不足而略过了存续保障的可能性从而直接滑向价值保障层面,使财产权的限制通过补偿的方式而得以正当化。[13] 事实上,这种以征收和征用概念为基础对规制性征收概念进行扩张解释的做法,也是征收概念被扩张的表现之一。
第一,征收仅限于剥夺财产权的行为,尤其以公民财产所有权从私有转移至公有为主要特征。[29] 由此可知,规制性征收概念本身可能并不如我国学者所设想的那么完美,尽管其能够为福利国家背景下政府权力扩张所引发的非典型征收的财产权限制的保障问题提供有益的思考路径,但是也必须看到,这一概念本身薄弱的法理基础确实引发了理论和实践的混乱与模糊,它在一定程度上导致了美国司法实践中征收的泛化。以机动车限行的常态化为例,在全国人大常委会审议《大气污染防治法(修订草案)》的过程中,有委员就明确提出,如果一定要授权地方政府以限制机动车通行的权力,那么就必须要明确政府的补偿措施。宪法语境中的财产权关注的是财产背后所蕴含的与个人主体密切关联的道德性的价值,即财产权对个人尊严、个人发展实现的基础性意义,而并非是财产背后所蕴含的财富、经济相关的利益。
如果说下文对规制性征收所引致征收泛化现象的描述是对美国经验的客观复盘,那么对征收泛化的评价便必然涉及财产权保障的价值位序争论。相互区隔的两种保障价值取向背后,植基的正是分化的征收概念观。
但是,这种单一的价值保障模式事实上是一种财产权保障的陷阱,它本质上是与公民的财产权保障目的相背离的。其次,如果这一限制行为具有征收的特征,那么就应当按照征收的合宪性标准对这一具体的财产权限制行为的合宪性作出判断。
因此,应当对规制性征收的实证化保持警惕,可行的路径就是坚守我国宪法上狭义的征收概念,并以此为基础,构建一个包含存续保障、价值保障的综合的财产权保障体系。第二,必须具有法律依据。
[32]其言外之意就是,只要给予了补偿,那么限行就可以正当化了。[11] 但无论是何种介入口径,目前学者们所提出的将规制性征收实证化的解释方案,均指向我国《宪法》第13条第3款。在《基本法》实施之初,联邦最高法院延续了帝国法院的思路:通过扩张征收来对财产权予以保障的思路。[53] 具体而言,如果是法院在审理征收案件时认为所应适用的法律违反《基本法》第14条的规定时,不得给予当事人补偿,而应当就该法律的合宪性问题提请联邦宪法法院审查。
[35]这就正如亚历山大教授所指出的那样,美国法院更倾向于通过征收条款而对财产权给予保护,与其他自由权利相比,财产权与实质性正当程序之间的联系仍然较为薄弱,只要通过合理性的宽松的审查标准,政府的权力便可以进入私人财产权领域,因此,财产权似乎并不具有实质正当程序所要求的那样的基础性地位。{2}梁慧星:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版。
但近年来,以刘连泰教授、房绍坤教授等为代表,大有将征收和征用合二为一的趋势,参见刘连泰:《宪法文本中的征收规范解释——以中国宪法第13条第3款为中心》,中国政法大学出版社2014年版,第123—124页。(二)美国法上规制性征收引发的征收泛化现象 规制性征收诞生于1922年的马洪案,然而,该案仅仅确立了政府规制可以被纳入征收规范予以调整的可能性,却并没有为规制性征收奠定一个坚实的法理基础。
参见江必新:论行政规制基本理论问题,《法学》2012年第12期,第17页,脚注[1]。征收的泛化之所以值得警惕,是因为它很有可能导致财产权保障水平的降低。